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Die Orwell’sche Norm …

… oder wie ein einzelnes Wort alles verändert. Seit Oktober 2022 gibt es die neue Ausgabe der ISO/IEC 27001. Erste Analysen haben ergeben, dass es im Normtext einige kleinere Änderungen gibt, die sich mehr oder weniger, je nach Bewertung, stark auf die Implementierung und den Betrieb der 27K1 in Unternehmen auswirken. Hierzu habe ich bereits geschrieben. Der Artikel ist unter Die neue ISO 27001:2022 zu finden.

Unbestritten finden sich die meisten Änderungen im Anhang A. Offensichtlichste Änderung ist natürlich die neue Struktur (4 Kapitel anstatt 14) und die Reduktion von 114 zu 93 Maßnahmen. Einige Maßnahmen sind dazugekommen, während andere Maßnahmen, oberflächlich betrachtet, weggefallen sind. In Wirklichkeit sind die “verschwundenen Maßnahmen” nur in den Umsetzungshinweisen der 27002 aufgegangen. Das heißt natürlich: da muss man auch ein bisschen tiefer graben, um diese Veränderungen zu finden.

Die Personalsicherheitsmaßnahmen, im alten Katalog Kapitel A.7, sind jetzt zu Kapitel A.6 geworden. Und da steckt der Teufel im Detail. Die erste Maßnahme war schon immer das Screening von Bewerbern. Diese Maßnahme ist natürlich geblieben, ist jetzt die Maßnahme A.6.1 geworden. Aber sie ist um ein Wort erweitert worden, nämlich um das Wort “fortlaufend.” Das heißt, dass Bewerber überprüft werden müssen, bevor sie zu Mitarbeitern werden und fortlaufend. Daraus ergibt sich die Pflicht, dass Unternehmen ihre Mitarbeiter fortlaufend so überprüfen, wie sie das auch bei Bewerbern tun. Die Überprüfung von Bewerbern war natürlich schon immer eine leidenschaftlich geführte Diskussion. Unternehmen wollen das nicht tun,

  • weil sie hier rechtlich nur begrenzte Möglichkeiten sehen,
  • weil man Bewerber nicht abschrecken möchte und
  • weil der Recruitment-Prozess nicht verlangsamt werden soll.

Deswegen beschränken sich die meisten Unternehmen, mit Verweis auf diese Einschränkungen, auf ein Minimum. Faktisch überprüfen viele Unternehmen die Bewerber gar nicht, allerhöchstens die Qualifikation, nicht aber die Zuverlässigkeit und Eignung, zum Beispiel besondere Befugnisse oder Zugriffsrechte im Unternehmen zu haben. Vereinzelt wird von Bewerbern ein polizeiliches Führungszeugnis eingefordert, was einen sehr fragwürdigen Informationsgehalt hat. Selten werden Referenzen angerufen und abgefragt oder akademische Nachweise auf Echtheit geprüft.

Durch die Ergänzung in der Norm ergibt sich die Pflicht, das auch bei den Beschäftigten zu tun. Und die Argumente sind natürlich wieder dieselben. Das lässt der Datenschutz nicht zu, das können wir aus rechtlichen Gründen nicht machen. Wir wollen die Mitarbeiter nicht überwachen. Wir wollen keine Kultur des Misstrauens in unserem Unternehmen haben. Aber wie das mit so einer Norm ist, ist nicht die Frage ob ich Argumente finde, etwas nicht zu tun, sondern, wie tue ich es unter Berücksichtigung der rechtlichen, kulturellen, ethischen Rahmenbedinungen. Es ist also gar keine Frage, muss ich jetzt meine Mitarbeiter überwachen, sondern es ist die Frage, wie tue ich es.

Vorweg geschickt, ich finde diesen Ansatz extrem sinnvoll, denn das Risiko eines Innentäters darf man nicht vernachlässigen. In ganz vielen Sicherheitsvorfällen, seien es Cyberangriffe oder Betrugsfälle, sind Mitarbeiter involviert. Manchmal unabsichtlich, weil sie selbst zu Opfern geworden sind, manchmal aber auch vorsätzlich. Das Risiko, das von eigenen Mitarbeitern ausgeht, sollte also schon immer in der Risikobetrachtung berücksichtigt werden. Das Risiko kann dabei reine Unachtsamkeit sein oder schlampiges Arbeiten bis hin zu Vorsatz und schadhaftem Verhalten. Die Ursachen dafür häufig äußerlich. Schwere Lebenslage, lebensverändernde Umstände, hohe Verschuldung, familiäre Probleme, gesundheitliche Probleme bis hin zu einem politischen Gesinnungswandel oder sogar einer Radikalisierung in irgendeine weltanschauliche Richtung. Das kann auch bei Mitarbeitern auftreten, die schon seit vielen Jahren im Unternehmen sind. Diesen Veränderung sollte durchaus Rechnung gezollt werden. Aber, schreien die Datenschützer, wir können doch nicht die Mitarbeiter überwachen. Das ist richtig, wir dürfen nicht in die Privatsphäre unserer Mitarbeiter eindringen. Aber die Aufgabe bleibt.

Wie erkennen wir solche Risiken? Tatsächlich lassen sich solche Risiken selten an Fakten festmachen. Natürlich kann ich Unachtsamkeit durch ein strenges Qualitätssicherungsreglement einfangen, indem ich 4-Augen Prinzip einführe, Code Reviews mache, strenge Freigabeprozesse einhalte. Damit verhindere ich die Folgen von Unachtsamkeit. Ich gehe aber nicht gegen die Ursache vor. Andere Risiken lassen sich so nicht einfach einfangen. Aber wie entdeckt man jetzt solche Risiken? Wie schaffen wir es, Mitarbeiter zu überprüfen, wie die Norm es fordert, ohne in die Privatsphäre einzudringen, gegen Geltendes Recht oder etliche Grundsätze zu verletzen?

Mein Vorschlag ist, die Vorgesetzten zu involvieren. Zum einen platziert das das Risiko dort, wo es hingehört, nämlich in die Abteilung, in den zwischenmenschlichen Bereich, in die Führungsebene. Sensibilisieren wir Führungskräfte dafür, Anzeichen zu erkennen, dass ein Mitarbeiter eventuell für eine bestimmte Position oder für einen bestimmten Level an Berechtigungen nicht mehr geeignet ist. Zum Beispiel durch regelmäßige Feedbackgespräche, bei denen die Führungskräfte auf Signale achten, zum Beispiel Äußerungen, die auf eine extrem kritische Haltung des Mitarbeiters gegenüber dem Unternehmen schließen lassen oder auf eine eher radikale gesellschaftliche Gesinnung. Lässt sich feststellen, dass die Fehlerquote bei einem Mitarbeiter in letzter Zeit höher geworden ist, sollte man der Ursache auf den Grund gehen.

Natürlich darf man nicht jeden kritischen Mitarbeiter als Risiko einstufen – schließlich sind wahrscheinlich 70-80% aller Angestellten dem Arbeitgeber gegenüber kritisch eingestellt. Aber man sollte Bescheid wissen und im Zweifelsfall die Eignung des Mitarbeiters nochmal separat überprüfen. In jedem Fall ist es wichtig, das Risiko von Innentätern in der Risikobetrachtung zu berücksichtigen. Denn das kann von reiner Unachtsamkeit bis hin zu schadhaftem Verhalten reichen.

Also, liebe Führungskräfte, aufgepasst: Die neue ISO/IEC 27001 hat ein Augenmerk auf die fortlaufende Überprüfung von Mitarbeitern gelegt. Doch keine Sorge, es geht hier nicht darum, in die Privatsphäre der Angestellten einzudringen – sondern darum, das Risiko von Insider-Angriffen zu minimieren. Wie das genau aussehen soll, darüber freue ich mich auf eine lebhafte Diskussion. Denn nur so können wir den richtigen Ansatz finden, um diese neue Normforderung zu erfüllen – und dabei alle rechtlichen, ethischen und kulturellen Rahmenbedingungen zu berücksichtigen.

How-to: Cookies datenschutzkonform einsetzen

Nachdem nun das Cookie-Urteil des BGH veröffentlicht wurde, sind einige offene Fragen beantwortet worden, gleichzeitig haben sich aber mit jeder beantworteten Frage gefühlt zwei neue aufgetan. Brauche ich einen Cookie Banner für meine Website? Was aber, wenn ich nur funktionelle Cookies setze? Ab wann gelten Cookies nicht mehr als funktionelle Cookies? Wie muss der Cookie Banner gestaltet sein, damit ich eine wirksame Einwilligung der User einhole und mich vor Bußgeldern schütze? Wie kann ich meine Website datenschutzkonform gestalten und dennoch möglichst hohe Einwilligungsraten erreichen, um meine Website noch besser den Bedürfnissen meiner Kunden anpassen zu können?

Sehen wir uns erst mal das neueste Urteil des BGH zu dem Thema an. Was hat der BGH gesagt, bzw. was hat er nicht gesagt?

„Cookie dürfen nur noch mit Einwilligung gesetzt werden“

FALSCH

Der BGH hat ebenso wenig wie der EuGH gesagt, dass sämtliche Cookies nur noch mit Einwilligung gesetzt werden dürfen. In der Entscheidung ging es lediglich um die Frage, ob eine Einwilligung, die mittels eines vorangekreuzten Kästchens eingeholt wurde, wirksam ist. Das hat der BGH mit Bezug auf das TMG (Telemediengesetz), welches richtlinienkonform auszulegen ist, ausdrücklich verneint. Wir können also festhalten: Wenn auf einer Website einwilligungsbedürftige Cookies gesetzt werden sollen, darf die Einwilligung nicht mittels eines vorangekreuzten Kästchens eingeholt werden, sondern der User muss eine echte und freie Wahl haben. 

Bezieht sich dieses Erfordernis auf alle Cookies? Nein, es geht hier um Cookies, die zur Erstellung von Nutzerprofilen für Zwecke der Werbung oder der Marktforschung gesetzt werden. Dabei wird nicht unterschieden, ob es sich bei den verarbeiteten Daten um personenbezogene Daten handelt oder nicht.

Das heißt also, dass für funktionelle Cookies, die für den Betrieb der Website notwendig sind, keine Einwilligung des Users eingeholt werden muss. Das gesamte Urteil des BGH vom 28. Mai 2020 kann hier nachgelesen werden: https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Pressemitteilungen/DE/2020/2020067.html?nn=10690868 .

Deshalb nun die wichtige Frage: Was sind funktionelle Cookies eigentlich? Welche Cookies fallen darunter?

Sehen wir uns an, was die Aufsichtsbehörden dazu sagen.

Auf der Website der Datenschutzaufsichtsbehörde Baden-Württemberg beispielweise wird gezeigt, dass man für Cookies, die keine seitenübergreifende Nachverfolgung des Users ermöglichen und zum Betrieb des Telemediendienstes notwendig sind, die also für wesentliche Funktionen zwingend erforderlich sind, häufig keine Einwilligung braucht. Als Beispiel wird die Warenkorb-Funktion genannt. 

Cookies, die den User seitenübergreifend tracken und die die Informationen vielleicht sogar an Dritte, möglicherweise auch ins Ausland transferieren (wie bei Google Analytics der Fall; solche Cookies werden im Folgenden als Tracking Cookie bezeichnet) bedürfen einer ausdrücklichen Zustimmung des Users (Nachzulesen unter https://www.baden-wuerttemberg.datenschutz.de/faq-zu-cookies-und-tracking-2/ ).

Auch das bayerische Landesamt für Datenschutzaufsicht sagt auf seiner Website ganz klar, dass für Dienste wie Google Analytics vor Verwendung die Einwilligung des Users eingeholt werden muss (nachzulesen unter https://www.lda.bayern.de/de/faq.html ).

Wir haben nun also in etwa abgesteckt, für welche Cookies eine Einwilligung eingeholt werden muss.

Nun kommt die nächste Hürde: Die Einwilligung so zu gestalten, sodass sie nach DSGVO wirksam ist und die Daten der User rechtmäßig verarbeitet werden dürfen. In Art. 4 Nr. 11 werden die Kriterien für eine wirksame Einwilligung im Sinne der DSGVO genannt. Die Einwilligung wird hier wie folgt definiert: „jede freiwillig, für den bestimmtem Fall, in informierter Weise und unmissverständliche abgegebene Willensbekundung in Form einer Erklärung oder einer sonstigen eindeutig bestätigenden Handlung, mit der die betroffene Person zu verstehen gibt, dass sie mit der Verarbeitung der sie betreffenden personenbezogenen Daten einverstanden ist”.

In Art. 7 DSGVO werden ebenfalls Bedingungen für eine wirksame Einwilligung beschrieben. Dieser Artikel legt fest, dass der Verantwortliche nachweisen können muss, dass die betroffene Person eingewilligt hat (das ist bei Verwendung eines Consent Managers vorgesehen), dass die Einwilligung von anderen Sachverhalten klar getrennt sein muss und dass die betroffene Person jederzeit die Möglichkeit haben muss, ihre Einwilligung zu widerrufen, wobei der Widerruf genauso einfach sein muss wie es das Erteilen der Einwilligung war.

Erwägungsgrund 32 der DSGVO konkretisiert die Anforderung an eine wirksame Einwilligung dahingehend, dass Untätigkeit oder Stillschweigen der betroffenen Person keine wirksame Einwilligung darstellen sollen.

Was bedeutet das für die Praxis?

Die Einwilligung muss zunächst freiwillig erteilt werden, das heißt der User muss eine echte und freie Wahl haben, er darf also nicht in irgendeiner Form gezwungen werden, seine Einwilligung zu erteilen und muss die Möglichkeit haben, seine Einwilligung zu verweigern, ohne dass ihm daraus Nachteile entstehen.

Das bedeutet auch ein, dass eine wirksame Einwilligung nicht durch vorangekreuzte Kästchen eingeholt werden kann und auch ein Opt-out-Verfahren nicht zu einer wirksamen Einwilligung führt. 

Die Einwilligung muss außerdem für den konkreten Fall und informiert erfolgen. Sie darf also nicht mit anderen Inhalten gekoppelt werden und muss von etwaigen anderen Vertragsteilen und Sachverhalten klar abgegrenzt sein.

Weiter müssen dem User zum Zeitpunkt der Einholung der Einwilligung alle Informationen aus Art. 13 zur Verfügung gestellt werden.

Unzulässig sind somit alle Banner, die lediglich darauf hinweisen, dass auf der Website Cookie verwendet werden und dass sich der Benutzer durch Weitersurfen mit dem Setzen von Cookies einverstanden erklärt, denn so wird keine wirksame Einwilligung nach DSGVO eingeholt.

Außerdem muss darauf geachtet werden, dass der User seine Einwilligung jederzeit mit Wirkung für die Zukunft widerrufen kann. Dabei muss der Widerruf genauso einfach sein wie das Erteilen der Einwilligung. Hat der User also durch einen Klick seine Einwilligung gegeben, so muss der User genauso seine Einwilligung auch widerrufen können. 

Umsetzung in der Praxis

In der Praxis gibt es verschiedene Möglichkeiten, diese Anforderungen umzusetzen. Man kann den Cookie Banner entweder als Overlay einbinden oder etwas dezenter an den oberen und unteren Rand des Bildschirms. Vorteil des Overlays ist, dass sich der User auf jeden Fall aktiv entweder für oder gegen Cookies entscheiden muss und deshalb in den meisten Fällen die Einwilligungsraten höher sein werden.

Darin liegt auch gleichzeitigt der Nachteil, da es den Usern extrem auf den Cookie („Keks“) gehen kann. Surft ein User jedoch einfach weiter, ohne auf den dezenten Cookie Banner einzugehen, dürfen keine Trackingcookies gesetzt werden, da der User nicht aktiv eingewilligt hat. Bei jeder Alternative muss der Websitebetreiber darauf achten, dass durch den Cookie Banner weder das Impressum noch die Datenschutzhinweise verdeckt sein dürfen.

Für welche dieser Optionen man sich letztendlich entscheidet, muss jeder Websitebetreiber selbst für sich abwägen.

Grundsätzlich kann man den Cookie-Banner beispielsweise so gestalten, dass der User entweder alle Cookies akzeptieren kann oder in den weiteren Einstellungen seine Präferenzen festlegt.

Klickt der User auf Einstellungen, wird ihm ein zweites Fenster angezeigt, in welchem die Cookies nach Kategorien aufgelistet werden, z. B. funktionelle Cookies, Cookies für Marketingzwecke, Tracking-Cookies usw. Klickt der User auf „mehr Informationen“, werden ihm die einzelnen Cookies im Detail aufgelistet. Man kann den Banner so konfigurieren, dass der User entscheiden kann, welchen Cookies er zustimmt und welche er ablehnt. Sinnvoll ist außerdem ein Link zu den Datenschutzhinweisen, damit der User alle Informationen gemäß Art. 13 erhalten kann.

Wichtig ist hierbei, dass sämtliche Skripte unterbunden werden, bis der User eingewilligt hat und dass die Einwilligungskästchen nicht vorangekreuzt sind.

Entscheidet man sich dafür dem User die Möglichkeit zu geben, den Banner einfach weg zu klicken und der User nutzt diese Möglichkeit, so wurde keine Einwilligung in Trackingcookies erteilt und solche dürfen nicht gesetzt werden.

Dabei kann der Banner natürlich in das Marketingkonzept des Unternehmens eingebunden werden. Im Netz findet man durchaus kreative Lösungen, die den User dazu animieren, seine Einwilligung abzugeben, und dennoch gesetzeskonform sind. 

Fazit:

Für Cookies, die rein für den Betrieb der Website notwendig sind, muss nach wie vor keine Einwilligung eingeholt werden. Für Cookies dagegen, die den User seitenübergreifend tracken und/oder Daten an Dritte weitergeben, muss eine Einwilligung eingeholt werden. Als Beispiel für einwilligungsbedürftige Cookies nennen die Aufsichtsbehörden die Cookies von Google Analytics.

An die Einwilligung sind bestimmte Kriterien geknüpft: sie muss freiwillig erteilt werden, darf also nicht angenommen oder durch ein Opt-out Verfahren eingeholt werden. Zwingend notwendig ist ein Opt-in, wobei die Kästchen nicht voreingekreuzt sein müssen. Die Einwilligung darf auch nicht mit anderen Inhalten gekoppelt werden und muss genauso einfach zu widerrufen sein, wie sie erteilt wurde.

Durch den Banner dürfen Impressum und Datenschutzerklärung nicht verdeckt sein und der Verantwortliche muss dem User die Pflichtinformationen nach Art. 13 zur Verfügung stellen, zum Beispiel durch die Datenschutzhinweise auf der Website.

Die Cookie Wall bröckelt

Aktuell beschäftigen wir uns sehr viel mit dem Thema Cookies und Tracker auf Websites. Während immer mehr Websitebetreiber dazu übergehen, sich über Cookie Banner eine Einwilligung zu „erschleichen“ werden die Aufsichtsbehörden nicht müde, darauf hinzuweisen, dass dies nicht zulässig ist. Der Banner Hinweis: „Mit der weiteren Nutzung der Website willigen Sie in die Nutzung von Cookies ein.“ darf auf den meisten Websites nicht verwendet werden. Hier die gängigsten Fehler, die dabei gemacht werden:

  • Cookies werden meistens bereits auf der Startseite gesetzt. D.h. Das erste Mal werden die Cookies gesetzt bzw. ausgelesen vor der „weiteren Nutzung der Website“. Das bedeutet, dass die Einwilligung zu dem Zeitpunkt noch gar nicht vorliegt. Es fehlt also an einer gültigen Rechtsgrundlage.
  • Nach Meinung der meisten Aufsichtsbehörden, kann die Handlung selbst nicht auch die Einwilligung darstellen. D.h. Die Nutzung der Website als Einwilligung zu werten ist schwach und dürfte überwiegend zu unwirksamen Einwilligungen führen. (siehe auch hier) Hierzu ist auch Artikel 7 DSGVO zu beachten, der verlangt, dass der Verantwortliche die Einwilligung nachweisen kann (Art. 7 Abs. 1 S. 1 DSGVO) und dass der Widerruf der Einwilligung genauso einfach möglich sein muss, wie die Einwilligung selbst (Art. 7 Abs. 3 S. 4 DSGVO). Beides dürfte bei der CookieWall schwierig bis gar nicht möglich sein.
  • Die Datenschutzerklärung kann erst gelesen werden, nachdem der Nutzer durch „die weitere Nutzung der Website“ seine Einwilligung erklärt hat. Eine Einwilligung ohne ausreichende Information ist aber sowieso unwirksam. (Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit a) DSGVO)

Wir raten daher dringend davon ab so einen CookieBanner zu verwenden. Wenn Sie keine Tracking und/oder Marketing Cookies verwenden, sondern nur Cookies, die für den Betrieb der Website nötig sind (z.B. Shoppingcart oder Loadbalancing) dann braucht es denn Banner gar nicht. Dafür reicht der Hinweis in der Datenschutzerklärung. Sollten Sie aber Markting oder Tracking Cookies (Google Analytics usw.) einsetzen, dann muss der Banner so gestaltet sein, dass eine wirksame Einwilligung eingeholt wird. Die folgenden Punkte müssen dabei mindestens berücksichtigt werden:

  • Vor der Erteilung der Einwilligung müssen alle Marketing Cookies und Tracker deaktiviert sein.
  • Es muss möglich sein, sich über die Art der Cookies, deren Zweck und Laufzeit zu informieren, bevor die Einwilligung erteilt wird.
  • Es muss die Möglichkeit geben, jederzeit auf demselben Weg, die Einwilligung zu widerrufen.
  • Empfehlenswert: Im Einwilligungsscreen Marketing und Tracking Cookies deaktiviert lassen, bis der Nutzer sie aktiviert.
  • Empfehlenswert: Do-Not-Track-Einstellung des Browsers verarbeiten und respektieren.

Es gibt eine Menge professionelle und preiswerte Lösungen für Cookie Banner, die die Anforderungen der DSGVO erfüllen. Es lohnt nicht das Risiko einzugehen und eine halbgare kostenfreie Lösung zu nutzen. Ebensowenig lohnt es sich, sich etwas selbst zu programmieren oder programmieren zu lassen. Für alle gängigen Content Management Systeme gibt es fertige Plugins.

Den Cookie Banner korrekt einzusetzen und zu konfigurieren ist technisch nicht besonders schwierig. Allerdings wird man damit rechnen müssen, dass bei korrekter Anwendung, viele Besucher der Website ihre Einwilligung verweigern werden. Ob das ein großer Verlust ist, hängt tatsächlich davon ab, welche Auswertungen gemacht werden sollen. Es lohnt also immer auch der Blick auf die Anforderungen und die aktuell eingesetzten Tools, um zu sehen ob es nicht von Haus aus datenschutzfreundlichere Lösungen gibt.

DSGVO

Die DSGVO verfolgt zwei Ziele:

  1. Den Menschen davor zu schützen, dass ihm durch die Verarbeitung seiner Daten Schaden entsteht.
  2. Den freien Fluss personenbezogener Daten in der EU sicherstellen.

Um dieses Ziel zu gewährleisten definiert die DSGVO ein Gerüst aus Grundsätzen der Datenverarbeitung. Diese Grundsätze werden konkretisiert als Rechte betroffener Personen und Anforderungen, die derjenige zu erfüllen hat, der die Daten verarbeitet. Diese Anforderungen können inhaltlich, organisatorisch und technisch sein.

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Grundsatz 1: Rechtmäßigkeit

Der Datenschutz basiert auf dem Grundsatz der informationellen Selbstbestimmung. D. h. jeder Mensch muss selbst entscheiden können, was ein Anderer über ihn wissen darf und wie der Andere dieses Wissen nutzen darf. Daher legt Artikel 8 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union fest, dass „jeder Mensch das Recht auf den Schutz sie betreffender Daten hat. Diese Daten dürfen nur nach Treu und Glauben für festgelegte Zwecke und mit Einwilligung der betroffenen Person oder auf einer sonstigen gesetzlich geregelten legitimen Grundlage verarbeitet werden. Jede Person hat das Recht, Auskunft über die sie betreffenden erhobenen Daten zu erhalten und die Berichtigung der Daten zu erwirken.“

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